ACERCA DEL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO

Después de algún tiempo nos ponemos a escribir, acaso la búsqueda de empleo sea la primerísima causa de tan agobiante ─para nosotros─ alejamiento de nuestro querido blog. Quisieramos aprovechar la oportunidad para plantear un tema que se acerca un poco más al Derecho, en particular el Derecho Penal, a propósito de la pronta llegada a nuestra ciudad del maestro argentino Eugenio Raúl ZAFFARONI.

La discusión doctrinaria del tema que modestamente intentamos discutir resulta monumental y abrumadora. Acaso sea este el lugar más apropiado para discutir sobre el tema en cuestión, habida cuenta del impacto personal que generó en su momento la lectura del Derecho Penal, Parte General del maestro argentino, a quien hoy rendimos tributo.

Hemos de reconocer la marcada influencia del Iluminismo en la ciencia jurídico-penal[1]. Y este es el caso, precisamente, de la institución que nos proponemos estudiar, pues, no cabe duda, en consecuencia, el origen liberal iluminista del concepto de bien jurídico[2].

A diferencia de la problemática en cuanto a conceptualización y a utilidad, sí existe consenso en atribuir a BIRNBAUM la acuñación del término[3], a pesar que FEUERBACH nos hablaba ya de la lesión a un derecho subjetivo como elemento legitimante de la facultad punitiva del Estado. Para este último criminalista y filósofo alemán[4] ­─quien, manteniendo intacta la tradición ética occidental, brinda importancia preponderante a la capacidad de raciocinio[5]─ la libertad de un ser racional no puede contradecir la libertad de ningún otro ser racional, por eso el Estado, como manifestación del contrato social entre seres racionales, se convierte en el garantizador de la libertad jurídica, y de ello la importancia de erigirlo y reconocer su potestad penal.

Podemos apreciar en FEUERBACH un compromiso kantiano con la idea de libertad humana, con el deber del hombre de ser libre y atreverse a pensar ─¡sapere aude!, nos diría el propio KANT─ y, por tanto, de establecer estatutos en los que se recojan derechos concretos y las formas para hacerlos valer como el Código Penal de Baviera de 1813 en el que, vale la pena mencionarlo, las conductas contra la religión o la moralidad, como la blasfemia o el suicidio, se despenalizaron[6].
La atractiva teoría de la lesión de derechos subjetivos como elemento legitimante de la política criminal y la lesión a aquéllos como fundamento del Derecho Penal, pierde seguidores en cuanto resulta ser una exaltación de la libertad individual sobre bases, ciertamente inciertas o inmateriales ─derechos subjetivos, a secas, frutos de la razón inmanente e inmutable[7]─.

A la llegada de la Restauración[8], la teoría de la lesión de derechos subjetivos de FEUERBACH sufre cierta caída por el auge de la llamada Escuela Histórica del Derecho que fomentó el desencanto por el racionalismo especulativo, propulsado por el Iluminismo. Quienes criticaban la idea de la lesión a un derecho como elemento necesario del delito, argumentaban que tal idea solamente podía ser válida en algunos casos, por lo que quedaba excluida del concepto mismo de delito.

BIRNBAUM, como decíamos, fue quien planteó la tesis de que la conducta delictiva no lesiona derechos, sino bienes. Según BIRNBAUM los derechos se mantienen incólumes ante la conducta delictiva, la cual sí que lesiona «bienes», así… Supongamos que perdemos algo o que somos despojados de una cosa que para nosotros es un bien al cual tenemos jurídicamente derecho, éste será el objeto de nuestro derecho y si nos es sustraído o se ve disminuido, nuestro derecho no se verá disminuido ni sustraído.[9]

Sobre la distinción entre si la conducta delictiva lesiona bienes o derechos, resulta importante qué es lo que entendemos por ambos términos. Por mor del tema principal podemos observar que no resultan conceptos completamente diferentes, sino que es precisamente para satisfacer un bien jurídico que se otorga un derecho[10]. El cambio en la teoría penal se debió, razonablemente creemos, a la necesidad de contar con un criterio material, en el sentido de que para BIRNBAUM un bien es algo que resulta ser un bien para nosotros y que nos puede ser disminuido o sustraido por otro, dejando, en cambio, inalterable el derecho que tenemos a ese bien. Es decir, el bien sería el objeto de nuestro derecho que jurídicamente nos corresponde.

Como menciona HORMAZÁBAL MALARÉE el bien está establecido en relación con una persona que es titular de él, constituye una objetivación de lo que antes se encontraba en la esfera de lo espiritual, esto es de los derechos subjetivos[11]. Queda claro entonces que el Derecho penal transformó su objeto de protección, del derecho subjetivo al bien jurídico, por necesidad de contar con un criterio material sobre el cual hacer efectivo el principio de lesividad.

El concepto que estudiamos sufre ciertas variaciones que van desde el oscurecimiento hegeliano ─se entiende por su equiparación del concepto al de voluntad general o de «interés estatal»─, pasando por BINDING y sus objetos cosificados de los derechos,[como] son la vida, la salud, la libertad, el honor[12], creaciones puras de los juicios de valor del legislador, hasta llegar a Franz von LISZT para quien los bienes jurídicos no son conceptos exclusivamente jurídicos, sino intereses de los individuos o de la comunidad, en sus relaciones vitales, a los que el Derecho, a través de su Teoría General, les brinda la categoría de bien jurídico, tornándose así en relaciones jurídicas. Entiéndase, de una vez, un interés jurídicamente protegido o condiciones vitales del individuo o de la sociedad amparadas por el Derecho[13].

De BINDING y von LISZT podemos concluir que, en efecto, la sociedad ─o un sector de ella─ crea, de acuerdo a una valoración colectiva, los bienes jurídicos, siendo el legislador, quien materializa dicha valoración. Hay, sin embargo, una cuestión que, a nuestro entender, resulta fundamental para manejar un concepto satisfactorio de bien jurídico. Lo que venimos en llamar situación prejurídica de los bienes jurídicos.

Acaso no haya duda en establecer el origen del bien jurídico en nada más que la ebullición de ideas y valoraciones sociales propias de toda sociedad humana, sobre todo de un Estado de Derecho donde prima, por lo menos en teoría, un ejercicio democrático de argumentación, discusión, debate, adopción y difusión de diversas posturas. Formalmente, como consecuencia del principio de legalidad el precepto penal será el resultado de un proceso legislativo, pero la determinación del bien jurídico corresponde a la base social que comunicará su decisión a las instancias políticas que formalmente tengan el deber de materializar dicha decisión.[14]. Así mismo nos resulta claro que… Específicamente en un Estado democrático es un producto [el bien jurídico] de la «sociedad civil» y surge de la dinámica participativa y de los procesos de discusión que tienen lugar en la base social[15].

Para ROXIN los bienes jurídicos son como circunstancias dadas y finalidades útiles al individuo y a su libre desarrollo dentro de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema[16]. Se quiere expresar, entendemos, que las circunstancias o finalidades están ya dadas por la valoración social, y que los deberes de cumplimiento de las normas son creadas por el mismo Derecho.

Resaltamos entonces la coincidencia doctrinaria en situar el origen del bien jurídico en la discusión de ideas y valoraciones sociales, destacando por nuestra parte, así mismo, que los bienes son objetos de los cuales un sujeto estima que tiene un valor[17]. Esas fuentes pre-jurídicas no pueden ser otras que morales. Pero morales en el sentido real del término. No pretendemos aquí erigirnos como portadores de la verdad acerca de la moralidad ─nada más odioso─, pero todos tenemos hoy a nuestra disposición los avances que se hacen en las disciplinas neurocientíficas y, en general, en las ciencias biológicas y su sorpresiva preocupación por el estudio del origen biológico de la conducta humana, como la ayuda al prójimo y evitar el daño[18]. Nada que no esté directamente relacionado con la ayuda o el daño a los demás podría encontrarse dentro del ámbito de lo que llamamos moralidad y serían, a nuestro modo ver, meras convenciones sociales, cuya preocupación por las necesidades e intereses de los demás o de la comunidad, resulta por lo menos cuestionable ─como la crítica “moral” y posterior punición de la homosexualidad, por ejemplo─.

Resulta claro, entonces, que un bien jurídico tiene un alto contenido axiológico. Ciertos valores morales, que se muestran razonables y necesarios para la convivencia social, deben ser acogidos por el ordenamiento jurídico. Deben, además, ser especialmente claros en la Constitución Política de un Estado de Derecho y garantizados en los códigos penales de los mismos.

Creemos que será el Estado, a través de la legislación penal, el encargado de tutelar un bien jurídico, en cuanto sea vulnerado u ofendido o corra peligro de tal; pero el bien jurídico proviene de alguna fuente prejurídica ─valores éticos─ reconocido por el Derecho en una norma que sirva de fundamento al resto del ordenamiento. Así, un planteamiento constitucional del bien jurídico no puede prescindir de un concepto «general» o «sustancial» del mismo. Sino que por el contrario lo presupone, pues su omisión podría determinar un entendimiento simplemente formal del bien jurídico, que lo viera como una creación normativa y no como una realidad valiosa en sí misma; con la única variante de haber sustituido la norma penal por la constitucional[19].

El bien jurídico, según ZAFFARONI, resulta indispensable como concepto para efectivizar el principio de lesividad sin ser nunca un concepto legitimante del poder punitivo, por lo que no cabría confundir entre un uso limitativo del concepto y un uso legitimante[20]; de esta manera se desvincula el concepto de bien jurídico como concepto legitimante del poder punitivo pues… En efecto: la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la legislación. [...] El derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo [...][21].

Así mismo ZAFFARONI brinda precisión a las definiciones hasta ahora estudiadas y define al bien jurídico como una relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto[22]. Así, resultaría, según el profesor argentino, que el bien jurídico tiene como función la protección de las relaciones interindividuales y sociales, disponibles para su titular. El mérito de ésta definición, creemos, se encuentra, una vez más, en establecer un criterio material para el objeto de protección, en este caso, la relación del sujeto ─que no siempre será una persona─ con ese objeto ─vida, libertad, integridad física…─ valioso para él o para la comunidad y que siempre será disponible. Es claro ZAFFARONI en distinguir entre disponibilidad y destrucción, por ser ésta un límite poco usual de la disponibilidad que hacemos a diario los titulares de bienes jurídicos. Entendemos por disponible, algo que está en aptitud de usarse o utilizarse. En el caso del bien jurídico, menciona ZAFFARONI con razón, que un sujeto puede usar o utilizar ─disponer─, no necesariamente destruir ese objeto que es apto de usarse[23].

Debemos destacar, además, la interesante opinión del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina cuando se pregunta si… La cuestión básica es si el sujeto de la relación de disponibilidad sólo puede ser una persona, reconoce que la tutela antropocéntrica o que fija su atención en los intereses de la comunidad por evitar la crueldad con los animales, se derrumba con el ejemplo de aquel que practica un acto cruel extremando los cuidados para que nadie se entere[24]. Rechaza, el profesor argentino, la tesis personalista de la titularidad de los bienes jurídicos y reconoce que hay bienes jurídicos de sujetos no humanos, tales serían, y en esto mostramos nuestras discrepancias, la preservación de la existencia y la conservación de las especies[25].

En fin, tratando ya de llegar a una definición satisfactoria de lo que es un bien jurídico, podemos entender dicho concepto como la relación entre un objeto o circunstancia valiosos para el sujeto mismo y para una determinada sociedad, jurídicamente protegida. Objeto o circunstancia sobre la cual el sujeto puede disponer por serle útil y valiosa. El criterio material sobre el cual debe descansar esa circunstancia o ese objeto ha de ser una clara necesidad o interés, preferencia o deseo tanto para el individuo como para una sociedad, que satisfaga unas capacidades ─para sufrir, pensar, etc.─ y, además, poseer un claro contenido axiológico.

Sirva entonces este pequeño artículo como muestra de agradecimiento y tributo a quien supo sembrar curiosidad académica en todos nosotros.

[1] Aunque resulta, por lo menos por erudición jurídica e histórica, fascinante el estudio de las legislaciones penales durante el Ancien régime.
[2] Hormazábal Malarée, Hernán, Bien Jurídico y Estado social y democrático de derecho. El objeto protegido por la norma penal. Editorial Jurídica ConoSur, Segunda Edición, Santiago de Chile, 1992, p. 8.
[3] Ib, p. 9; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, con la colaboración de Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, EDIAR, Buenos Aires, 2000, p. 465; Roxin Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la segunda edición alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier Vicente Remesal, Civitas, Madird, 1997, p. 55.
[4] Paul Johann Anselm von Feuerbach, a quien estudiamos ahora, es considerado el fundador del Derecho penal moderno, padre del tan conocido filósofo Ludwig von Feuerbach y abuelo del pintor Anselm von Feuerbach.
[5] Frente a la tendencia emotivista de tradición anglosajona. La cual hace prevalecer por sobre la capacidad de raciocinio a la capacidad emotiva. Nuevas tendencias sincretizadoras buscan encontrar puntos en común.
[6] Otra de las tesis más conocidas –y digna de un nuevo trabajo de investigación- de Feuerbach es respecto a la idea de que el sujeto que delinque se encuentra indeciso entre una motivación puramente placentera (cometer un crimen) y otra que lo impele a evitarla; ante esto el profesor alemán creía que una «coacción psíquica» señalando que el precio a pagar por las consecuencias de su actos serían más desagradables que el placer que le generaba delinquir, sería la solución. Para más detalle sobre la teoría preventivo general cfr: Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, op. cit. pp. 89-93.
[7] El jusnaturalismo así lo aceptaba.
[8] Período histórico posterior al Iluminismo y a la derrota de Napoleón, en el que nos interesa resaltar la cuestión de la soberanía pues resurgen, frente a las ideas iluministas de la soberanía popular, teorías teocráticas en beneficio de las posteriormente conocidas como Monarquías constitucionales.
[9] Birnbaum J.M.F.: (1834) "Uber das Erfordemis eines Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens mit besonderer Rücksicht auf den Begriff der Ehrenkrankung" en Archiv des Criminalrechts, Nueva Edición, T. 15, págs, 149 y sgtes; en Hormazábal Malarée, Hernán, Bien Jurídico y Estado social y democrático de derecho. El objeto protegido por la norma penal. op. cit., p. 27.
[10] Los alcances prima facie de un derecho son, creemos, para satisfacer plenamente un determinado bien jurídico.
[11] Hormazábal Malarée, Hernán, Bien Jurídico y Estado social y democrático de derecho. El objeto protegido por la norma penal. op. cit., p. 31.
[12] Binding, Karl, Die normen und ihre Uebertretung, 3ra edición, Leipzig, Verlag Felix Meiner, T.I, en Ibid, p. 42.
[13] Ibid, pp. 48-51.
[14] Ibid, pp. 142 – 143
[15] Ibid, p. 152.
[16] Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos, La Estructura de la Teoría del Delito, op. cit., p. 56.
[17] Amelung 1972 a) Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt a M., Athenaun Verlag;- (1972 b) Recensión a Marx M.: "Zur Defínition des Begriffs "Rechtsgut" en ZSTW 84, págs. 1015 y sgtes en Hormazabal Malarée, Hernán, Bien Jurídico y Estado Social y democrático de Derecho…op. cit. p. 31.
[18] Resulta no menos que importante citar: «Dado que la moralidad ayuda a la gente a llevarse bien y a participar en empresas comunes, a menudo coloca el bien común por encima de los intereses individuales. No niega la existencia de éstos últimos, pero insiste que tratemos a los demás igual que nos gustaría que nos trataran a nosotros». Cfr: De Waal, Franz, Primates y Filósofos. La evolución de la moral del simio al hombre, Paidós, Barcelona 2007, p. 202.
[19] González Rus, Juan José, Bien Jurídico y Constitución (Bases para una Teoría), Fundación Juan March, Madrid, 1983, p 33.
[20] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, op cit., p. 463.
[21] Ibid., p. 464.
[22]Ibid. p. 466.
[23] Claro que la destrucción de un bien jurídico como la vida puede depender, creemos, en última instancia, de quien resulte siendo su titular, de ahí la dura discrepancia sobre la disponibilidad (destrucción) de la propia vida.
[24]Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal. Parte General, op cit., p. 470.
[25] Entendemos, más bien, que la integridad física, la libertad y hasta la propia vida de muchos animales -cuya vida emocional y mental, se ha demostrado ya, es mucho más compleja de lo que imaginábamos-, deberían ser los bienes jurídicos a tutelar, tanto en las normas de protección a los animales no humanos como en los delitos de maltrato.